De nuevo, el “margen de tolerancia” en la actuación responsable de la Administración Pública

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2016, Sala 3ª (Recurso nº 4080/2014) acude de nuevo a la “doctrina del margen de tolerancia” para eludir la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La materia se centra en la denegación por la Administración de una solicitud de licencia provisional para la instalación de un aparcamiento de vehículos industriales. Después, fue otorgada por Sentencia de los Tribunales de Justicia.

En tal Sentencia favorable y firme, la Sala de instancia deniega, sin embargo, el derecho a la indemnización que procede, según el actor, por los perjuicios causados en los casi 4 años de cese de la actividad que se ha producido por las resoluciones dictadas por la Administración pública, que llevaron al cierre de la actividad.

Tras citar los artículos 139, 141.1 y 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 30/1992, de 26 de noviembre (BOE nº 285 de 17.11.1992) y el artº 106. 2 de la CE, recuerda en su F.j.3, con carácter general, lo siguiente:

“… que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando “la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados”, y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que “es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración…””.

Con el fin de determinar si concurre o no, en el caso que enjuicia, el requisito de antijuridicidad de la lesión producida, se exige operar, dice la Sala, con un dato de “especial relevancia” que en su valoración juega un “margen de apreciación subjetivo… de un concepto en sí mismo indeterminado”, cual es la situación jurídica del perjudicado antes de producirse la resolución anulada. Y por ello, la Sala, dice:

“… que para que la anulación de un acto administrativo pueda dar lugar a un eventual derecho a ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial era preciso que no existiera margen de apreciación para la Administración, lo que no acaece cuando se trate de la “aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o [actúe] o el ejercicio de potestades discrecionales, dado que la concurrencia de este tipo de facultades comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación pueda comportar”.

En la argumentación de la Sentencia, es una base importante la razonabilidad del Informe emitido por la Comisión de Urbanismo que fue contrario a conceder la licencia.

En suma, el margen de tolerancia que lleva a excluir la antijuridicidad de la lesión producida por la propia Administración, se basa en un juicio de sus propios órganos (que no puede ser otra cosa que razonado y razonable), en la dificultad que ha habido para aplicar, “con discrecionalidad”, las circunstancias concurrente en el hecho (no con libertad y menos con arbitrariedad) y en el análisis de la situación jurídica del administrado, que por sí es subjetiva (antes y después de las resoluciones administrativas; es decir, no está más perjudicado antes que después) que se califica de “concepto jurídico indeterminado” que, como sabemos, es un instrumento de control de la discrecionalidad y que ha de concluir en una única solución justa: “ha de ser la que es”.

En definitiva, las razones (sociales, económicas o simplemente presupuestarias) que utilice la doctrina científica y/o jurisprudencial son respetable pero, sin duda, subjetivas. Son “modulaciones” del criterio objetivo impuesto por el legislador.

No hay ningún elemento externo a la propia Administración que le lleve a crear dudas, irrazonables, en la decisión que ha de adoptar.

Para que sean criterios más fundados, damos por propias las razones que aduce el Magistrado Peces Morate en el Voto particular que presenta a la Sentencia de 5 de febrero de 1996 (Recurso 2034/1993), citada por la que comentamos, dictada por la misma Sala del TS y que aplicando la misma doctrina, dice, en el Punto tercero de su formulación, lo siguiente:

“La sentencia de la que disentimos justifica… la resolución, anulada jurisdiccionalmente por ser contraria a Derecho, porque la Administración, al decidir, hubo de integrar la norma, para aplicarla, con la apreciación de un concepto jurídico indeterminado… que reclama un margen de apreciación subjetiva al interpretarlo.

Tal doctrina se aparta de la Jurisprudencia consolidada de esta Sala… según la cual “la inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la única solución correcta a la vista de los hechos acreditados”, de manera que, al interpretar un concepto jurídico indeterminado, no se está, continua la indicada Jurisprudencia, ante el uso de potestades discrecionales sino ante el deber de resolver justamente.

Si así no se hiciera, no cabe considerar amparada por una causa de justificación la actuación administrativa aunque hubiese motivado razonadamente su decisión, y, por consiguiente, el administrado no está obligado a soportar los daños causados por una resolución injusta de la Administración.

En el supuesto examinado por la sentencia recurrida, la Corporación demandada optó, en contra de la previa decisión del Colegio Profesional respectivo, por una interpretación errónea de un concepto jurídico indeterminado, que fue declarada contraria a Derecho por esta Sala del Tribunal Supremo al mismo tiempo que consideró ajustada a Derecho la resolución de aquél, y, en consecuencia, el perjudicado por el acuerdo injusto de dicha Corporación no tiene el deber de soportar sus efectos nocivos”.

En el Punto quinto, continua diciendo:

“El criterio mayoritario sitúa, a nuestro parecer, la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de actos y resoluciones administrativas fuera del ámbito de una auténtica responsabilidad objetiva o por el resultado, aproximándola a la responsabilidad por culpa, con evidente quiebra del único sistema legalmente configurado, cuya finalidad no es otra que la de asegurar en todo caso a los administrados el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufran como consecuencia de su actuación, legitimando así el ejercicio de sus potestades y garantizando su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

La corrección que la Sala introduce en el sistema de responsabilidad objetiva con el argumento de que el administrado tiene el deber de soportar las consecuencias dañosas de las apreciaciones razonadas y razonables de las Administraciones, aunque sean declaradas administrativa o jurisdiccionalmente contrarias a Derecho, porque, de lo contrario, se demoraría el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones, crea un espacio de inmunidad con desprotección de quienes puedan ser víctimas de resoluciones injustas, lo que no resulta acorde con el servicio a los intereses generales, por los que aquélla debe velar, y desvirtúa el significado de la responsabilidad objetiva, con el que se pretende asegurar o garantizar siempre la adecuada reparación de los perjuicios causados en la gestión de dichos intereses generales”.

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE 236 de 2.10.15) que entra en vigor al año de su publicación, en su Disposición derogatoria única deja sin efecto a la Ley 30/1992.

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.(BOE nº 236 de 02.10.2015) que entra en vigor al año de su publicación, con las excepciones que señala la D.F 18ª, en su artº 32 introduce una nueva limitación a antijuridicidad de la lesión producida. Dispone que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por la lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

Será, pues, el legislador el que determine las condiciones en las que el particular tenga que soportar, en solitario, las lesiones producidas por la Administración Pública por el funcionamiento normal o anormal de los servicios que preste.

Para abundar en esta idea, véase, la STS de 4 de noviembre de 1997 (Recurso 3594/1993) de la misma Sala, que desde un supuesto distinto, que lleva, creemos, a una funcionamiento anormal del servicio público, dice:

… se advierte igualmente la inexistencia de obligación por parte del particular interesado de soportar los daños y perjuicios causados, puesto que la denegación de la licencia de obras, a la que se imputan los perjuicios derivados de la paralización de la actividad de explotación que en otro caso hubiera tenido lugar, fue declarada ilegal por los tribunales por motivos estrictamente reglados (fundarse en condiciones impuestas por una normativa urbanística aún no aprobada definitivamente y, por consiguiente, aún no entrada en vigor) y la demolición que precedió a dicha anulación se proyectaba sobre una obra que, aun realizada sin licencia, era susceptible de legalización por ajustarse objetivamente a la legalidad vigente en el momento en que aquélla se solicitó”. F.j.10º.

O la STS de 28 de octubre de 1997, de la misma Sala (Recurso nº 3428/1993) que sobre otro supuesto, dice:

De la apreciación de estas circunstancias resulta que la posible modificación del criterio del ayuntamiento, que en último término estimó factible otorgar la licencia de modo condicionado, no es de por sí reveladora de un abuso en la primera denegación de la misma, sino que aparece producida dentro de un razonable margen de apreciación que, aun en el ejercicio de facultades regladas, debe reconocerse a la administración en la comprobación de las circunstancias fácticas concurrentes, en la incorporación de las modificaciones sobrevenidas y en la realización de los pertinentes estudios técnicos y jurídicos, mediante una actividad que esta sala, en conjunto, no estima en el caso enjuiciado abusiva ni dilatoria en atención a la real existencia de una dificultad de orden urbanístico para la concesión de la licencia y a las circunstancias que presidieron el desarrollo de los hechos”. F.j. 6

Sobre la actuación “no abusiva ni dilatoria” es obligado decir que la Administración tardó más de 6 años en otorgar la licencia de obras solicitada. ¿Es esto un funcionamiento normal de las Administraciones Públicas?

Señalemos que la STS de 5 de febrero de 1996, citada, es considerada por la doctrina como el pronunciamiento fundacional de la línea jurisprudencial que después le sigue; ello, a pesar de que en sus razonamientos acoja a la STS de 20 de febrero 1989 (RJ 1989/2526) que sirvió para que la doctrina abandonara el criterio del “margen de confianza”.

Ante la duda, que puede plantearse, sobre si el concepto de “núcleo separado de población” que juega ala hora de conceder o no licencia de apertura de una Oficina de Farmacia, goza de la condición de indeterminado y si la licencia de apertura es un acto discrecional o reglado, el TS dice:

“El caso que contemplamos … no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones” F.j.3º.

El F.j. 2º de la Sentencia de 1989 que cita dice:

… no es admisible la tesis del representante de la Administración, que pretende limitar los casos de responsabilidad de la Administración a un actuar ilegítimo, transformando lo que es una responsabilidad puramente objetiva en algo que dependa de la existencia de culpa o negligencia…”.

Sobre nosotros Manuel Beato Espejo

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UEX.

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