Por Resolución de 16 de agosto de 2016 (DOE nº 165 de 26.08.16) la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud (SES) levanta la suspensión del Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) aprobado por Resolución de 7 de abril de 2015 (DOE nº 87 de 08.05.15) que se produjo por Resolución de 6 de agosto de 2015 (DOE nº 167 de 28.08.15).
La Dirección Gerencia del SES por Resolución de 7 de abril de 2015, siguiendo los criterios establecidos por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (BOE nº 301 de 17.12.03 –EM-) aprueba el PORH que constituye el instrumento básico de planificación global de tales recursos dentro del Servicio de Salud.
Como señala el artº 13.1 del EM y el preámbulo de la Resolución, deberá contener: a) los objetivos a alcanzar en materia de personal, b) la estructura adecuada para cumplir con los objetivos previstos y c) las medidas para alcanzar tales estructuras; especialmente, en materia de cuantificación de recursos, planificación del acceso, movilidad, promoción y reclasificación profesional.
Sin entrar en el estudio de este instrumento de planificación, ordenación y optimización de los recurso humanos existentes en función de los servicios a prestar, por no ser el objetivo en este momento, nos centramos en uno de los motivos que fundamentaron, en su día, el acuerdo de la pérdida de efectos jurídicos del Plan: La prórroga en el servicio activo del personal del SES tras cumplir la edad de jubilación prevista por las leyes vigentes.
No obstante, señalemos, brevemente, algunos elementos de interés en el proceso de aprobación del PORH:
a) Conocida la fecha de aprobación y establecido el día en el que se inicia el plazo de aplicación; hemos de señalar que su vigencia es, como establece el Capítulo 2, desde el 9 de mayo de 2015 al 31 de diciembre de 2019; pudiendo prorrogarse por períodos de 2 años de duración. Es decir, para el quinquenio 2015/2019, aproximadamente.
b) Este período de vigencia fue suspendido, como queda dicho, cerca de un año. Es decir, no ha producido efectos jurídicos desde el 29 de agosto de 2015 (día siguiente al de la publicación de la Resolución de 6 de agosto de 2015) al 27 de agosto de 2016 (día siguiente al de la publicación de la Resolución de 16 de agosto de 2016) aunque la Resolución suspensiva, expresamente, diga: “Resuelve… suspender… hasta tanto sea objeto de revisión y nueva negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad”. Estos son actos internos sin trascendencia jurídica para terceros. El Plan necesita la publicación.
Pero, lo importante es que la falta de eficacia de este acto durante dicho tiempo, no modifica su período de vigencia.
Como dice la Resolución suspensiva en su Preámbulo:
“A diferencia de la anulación o invalidación que implica la retirada del acto por motivos de legalidad, esta suspensión obedece a motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Administración Pública decide que es necesario darle un enfoque distinto, pero para ello previamente hay que volver a negociar el texto en la Mesa Sectorial de Sanidad y, hasta tanto ello se produzca, es necesario suspender la eficacia del Plan para que las medidas de aplicación directa no desplieguen efectos que se consideran perjudiciales para los interesados.
c) Su ámbito de aplicación se extiende a todo el personal del SES: Estatutario, funcionario y laboral.
No obstante, ha de tener en consideración lo que señala el artº 2.3 del EM:
“3. Lo previsto en esta ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma.
Así como lo que dispone el artº 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (BOE nº 261 de 31.10.15 –EBEP-):
“3. … el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto…”.
d) Aunque, los temas que causaron “malestar entre el personal” fueron, según la Resolución suspensiva, la exención de guardias por razón de edad y la prolongación del servicio activo; es evidente, que la suspensión tenía efectos sobre todo el Plan.
Esta Resolución, literalmente, dice: “Resuelve suspender la Resolución de 7 de abril de 2015… por la que se aprobó el Plan… hasta tanto sea objeto de revisión y nueva negociación”.
e) Aunque esos fueron los dos puntos que dieron fundamento al acuerdo de suspensión, la Resolución que da, de nuevo, eficacia al Plan (la de 2016) solo revisa el segundo punto. No hace ninguna consideración sobre el primero; aunque el efecto que tiene la rebaja de la edad de jubilación prorrogada, sobre la petición de no hacer guardias, es evidente.
Entendemos, por tanto, que sobre la exención de guardias se aplicará el acuerdo alcanzado en 2015; es decir, no ha sido necesario estudiar otras consideraciones, no se ha llegada a un nuevo acuerdo ó se ha acordado mantener el existente.
La Resolución de 6 de agosto de 2015, en su Preámbulo, decía: “Tras la publicación del Plan han desplegado eficacia las dos medidas de aplicación directa contenidas en el mismo. Una de ellas es la concerniente a la prolongación en el servicio activo… la otra… la exención de guardias”.
Sin embargo, la Resolución de 16 de agosto de 2016, en su Preámbulo, dice: “La justificación de la suspensión del Plan de Ordenación respondía a que contenía una medida de aplicación directa, la relativa a la jubilación y prolongación en el servicio activo …”.
f) El nuevo tope de edad fijado para la concesión, en su caso, de prolongación del servicio activo, se ha establecido partiendo de la situación descrita en 2015, con idénticos objetivos, sin nuevas proyecciones y con las mismas líneas de actuación.
En la Línea 11 del Plan: “Jubilación de los profesionales”, se decía: “Poniendo en relación las previsiones de jubilación… en los próximos cinco años… con las expectativas de incorporación de personal de nuevo ingreso… no se detecta problemas de déficit de efectivos en dicho período…”.
Y se concluía diciendo: “Es posible cumplir en todos sus términos el mandato del artículo 26.2 párrafo primero (65 años) del Estatuto Marco… sin comprometer en un futuro próximo las necesidades de profesionales… para garantizar la atención sanitaria en los dos niveles…”.
“Por tanto… no se desprende que sea necesario prolongar la permanencia en el servicio activo… contemplada en el párrafo segundo del artículo 26.2 (70 años) del Estatuto Marco”.
En definitiva, lo que se revisa en el Plan es el tope máximo de la edad de jubilación con prórroga y el procedimiento para obtenerlo (Epígrafe 6.2 del Capítulo 6) bajándolo de 70 años a 67 años de edad.
Para apoyar el acuerdo alcanzado, recordemos el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 16 de febrero de 2016 (Recurso nº 286/2015) que en su F.j. 4, se expresa en los siguientes términos:
“1º) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.
“2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación”.
“El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.
“3º) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio”.
Procede, pues, la reducción del tope de edad para mantener en servicio activo al Personal del SES, aunque parece que se mantiene la posibilidad de solicitar la prórroga hasta los 70 con base en el artº 26.2 párrafo segundo del EM. Véase lo dispuesto en el epígrafe 6.2.1 (“Requisitos”) del Plan revisado:
“Sólo por necesidades asistenciales podrá autorizarse la prolongación hasta los 67 años… Además, la prolongación de la permanencia en servicio activo, voluntariamente solicitada de acuerdo con el artículo 26.2, párrafo segundo, del Estatuto Marco…”, hasta los 70 años.
Parece ser que se tiene en cuenta las situaciones jurídicas del personal del SES sometido a regímenes distintos: a) El del personal estatutario, b) El de los funcionarios sujetos a Clases Pasivas, c) El de los funcionarios sujetos al Régimen General de la Seguridad Social, d) El de los laborales de la Junta de Extremadura vinculados al V Convenio colectivo aún vigente y e) El de los laborales sujetos a otros Convenios colectivos a ellos aplicables.
Citemos, brevemente, la normativa en vigor sobre tales regímenes jurídicos.
Partimos de un hecho cierto en todos ellos (aunque pueda tener sus excepciones) cual es, que la jubilación forzosa es a los 65 años de edad, según el artº 26.2, párrafo primero, del EM y del artº 67.3, párrafo primero, del EBEP.
No obstante, ambos textos legales hace sendas salvedades:
1. El EM en el párrafo segundo del mismo precepto, dice:
“… el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.
2. El EBEP en el párrafo segundo del mismo precepto, dice:
“… en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores (65 de oficio y hasta los 70 a petición del interesado) quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.
3. La Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (DOE nº 68 de 10.04.15 –LFPEx-) que aplica el EBEP en la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su artº 85, apartados 3 y 4 dice:
“3. La jubilación forzosa se debe declarar de oficio al cumplir el personal funcionario la edad legalmente establecida (65 años).
4. A pesar de lo dispuesto en el apartado 3, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla la edad establecida en el articulo 67.3, párrafo segundo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (hoy el EBEP de 2015 citado, 70 años), debiéndose resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. Las Administraciones Públicas de Extremadura podrán denegar la prolongación del servicio activo de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Las razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público.
b) Los resultados de la evaluación del desempeño.
La resolución de aceptación de la prolongación estará́ supeditada, en todo caso, a la realización del correspondiente examen de salud, que deberá́ pronunciarse respecto a la capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias del cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional que corresponda. En el caso de informe negativo o si el solicitante rehúsa someterse al examen de salud, se emitirá́ resolución denegatoria de la prolongación.
En los términos que se establezcan reglamentariamente (que no se ha producido) la prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá́ concederse por un año, pudiendo renovarse anualmente hasta que se cumpla la edad establecida en el artículo 67.3, párrafo segundo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP de 2015 hoy, 70 años)”.
Esta razones organizativas derivadas de la planificación podrían aplicarse a los mismos hechos que establece el PORH, pero en cualquier caso sería para ampliar el servicio activo a los 70 años de edad.
En similar sentido se pronuncia la Disposición adicional 12ª sobre “Régimen jurídico aplicable al personal funcionario sanitario del Servicio Extremeño de Salud”, que dice:
“Conforme a lo previsto en el artículo 2.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, el personal funcionario sanitario que preste servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio Extremeño de Salud se regirá por lo previsto en la normativa con rango legal sectorial aplicable al personal estatutario, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación”.
4. El V Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura, de 13 de julio de 2006 (que acuerda su inscripción y publicación -DOE nº 85 de 23.07.05-) vigente hasta el 31 de diciembre de 2007 [apartado c) del artº 1] aunque prorrogado en los términos previstos en su artº 3 “Denuncia”, es aplicable a todo el personal que presta servicios en la Junta de Extremadura, sus Organismos Autónomas y cualquier otra persona jurídica de ella dependiente [art 1 b)] por tanto, también al personal del SES, con sus excepciones y contra excepciones, en las que no procede entrar ahora.
Este V Convenio Colectivo establece la edad de jubilación a los 65 años de edad, “con carácter general” (artº 28 párrafo primero) salvo que el trabajador pueda continuar prestando servicios “por cualquier otro interés personal”, en el que se puede incluir la cuestión que analizamos: que lo solicite y que interese a la empresa.
No se establece ningún tope de edad fijo, sino que el trabajador “… deberá comunicar… con antelación suficiente la fecha en que desee poner fin a su relación laboral…”. Párrafo segundo del mismo artº 28.
5. El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE nº 261 de 31.10.15 –LGSS-) en su artº 205,1 a) fija la edad de jubilación a los 67 años de edad
Aunque, en verdad, como establece el artº 67.4 del EBEP y la propia LGSS en este precepto, la edad de jubilación forzosa se liga a la edad en la que se accede a la prestación por jubilación.
Dice el artº 67.4 del EBEP:
“… la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva…”
Y el artº 205.1 a) de la LGSS, citado, se apostilla la idea y se fija la edad a los 67 años ó, como también apunta, a los 65 años de edad con una cotización de 38 años y 6 meses.
Por tanto, esta Ley no establece una edad de jubilación forzosa sino que regula cuando tiene el trabajador derecho a percibir prestación por tal motivo.
Se pronuncia de forma más clara la Disposición transitoria 7ª de la LGSS al establecer un sistema de aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización, partiendo del año 2013.
En el año 2013 el derecho surgía con 65 años y un mes de edad. En 2015 fue con 65 años y 3 meses, en 2016 es con 65 años y 4 meses y en los años 2027 y siguientes será con 67 años de edad. La prórroga podrá concederse, hoy, desde los 65 años y 4 meses hasta los 67 años de edad.
Puede, pues, provocar cierta confusión la rotunda afirmación que hace la Resolución de 16 de agosto de 2016 en su Preámbulo cuando dice:
“La edad de jubilación forzosa que hasta ahora estaba fijada en 65 años ha pasado a ser con carácter general la de 67 años si bien de forma gradual dependiendo del tiempo de cotización hasta llegar al fin del régimen transitorio que se ha fijado en 2027, así lo recoge actualmente el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social”.
El artº 161 y la Disposición transitoria 20ª de la LGSS de 1994, derogada, se pronunciaba en el mismo sentido. El Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, derogado, sí establecía la edad a los 65 años.
Con carácter general, véase las entradas de 25 de abril y de 11 de julio, ambas, de 2016.
En el Epígrafe 6.2.3 referido a la “Duración y vigencia de la prolongación en el servicio activo concedida”, entendemos que lo que se regula es el período de tiempo por el que se concede la prórroga en el servicio activo y las circunstancias de la renovación, en su caso.
La concesión es por un año y su renovación, si procede, es por otro año. Pero, en cualquier caso, lo que se resuelve, si el profesional no reúne los requisitos exigidos para la renovación de la prórroga concedida, es “la prolongación… concedida” no “la jubilación forzosa por edad…”. Dicho de otra forma, si no se concede la renovación de la prolongación concedida, el personal pasa a la situación administrativa de jubilación forzosa por razón de la edad.
El artº 67.3, párrafo segundo, del EBEP remite a las Leyes de Función Pública de cada Comunidad Autónoma y, en nuestro caso, a la LFPEx que en su artº 85.4, último párrafo, citado, así lo establece.
A la misma conclusión se llega con la referencia que hace el artº 26.2, párrafo 2º, del EM a los PORHs.
“Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.
El PORH de 2015, desde su vigencia, así lo dice, ¿pero, qué tratamiento tienen las prórrogas concedidas antes de su aprobación (o sea sin Plan) o durante el período en el que estuvo vigente, este Plan, con la redacción de 2015?
¿Se aplica el EBEP de 2007 y la LFPEx tanto para el personal estatutario como para el funcionario (hasta los 70 años) o se aplica estrictamente el EM negándose las prórrogas que se solicitaran (“jubilación forzosa a los 65 años de edad”)?
La respuesta a estas cuestiones la da la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TS:
El primero, en su Auto nº 103/2015, de 9 de junio, en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada, dice:
“En dichos AATC (cita otros) se parte del carácter funcionarial del personal estatutario de los servicios de salud, lo que determina el encuadramiento competencial de las cuestiones relativas a su jubilación en el ámbito material del “estatuto de los funcionarios públicos”, en cuanto que la jubilación es una de las causas de pérdida de la condición de personal estatutario [art. 21 e) de la Ley 55/2003]”. F.j.3.
“En particular nos interesa el previsto en el art. 26.2, segundo inciso, respecto del que es importante ahora destacar que la prolongación en el servicio activo en él prevista no opera de forma automática, sino que exige una autorización del servicio de salud “en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.
“Es decir, requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que tales razones se expliciten en la resolución autorizatoria”.
“En efecto, el párrafo segundo del artículo 26.2 del estatuto marco … requiere cuatro requisitos para obtener la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años: 1) la voluntariedad del interesado de continuar en servicio activo una vez alcanzada la edad de jubilación forzosa, expresada mediante la correspondiente solicitud formal; 2) la limitación temporal de solicitar la prolongación, como máximo, hasta los 70 años de edad; 3) reunir la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento y 4) la autorización por el servicio de salud correspondiente en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos, erigido así en instrumento definidor, a estos efectos, de las necesidades de la organización sanitaria. F.j. 5.
El segundo, en su Sentencia de 30 de mayo de 2016 (Recurso nº 1881/2015) dice:
“… en el apartado 6 establece (del PORH del Servicio de Salud de La Rioja) que el personal funcionario, tal es el caso del recurrente en vía contenciosa, «en materia de jubilación se regirá por su normativa específica». No cabe pues sostener como pretende la recurrente en casación que el PRH sea aplicable al recurrente”. F.j.2.
Al Personal laboral se le ha aplicar su normativa específica.
El Epígrafe 6.2.4, “Aplicación del procedimiento a profesionales en situación de prolongación en el servicio activo autorizada antes de la vigencia del presente Plan”, establece la diferencia entre prórroga concedidas por resolución expresa (… profesionales que tengan autorizada prolongaciones antes de la vigencia del Plan…) y prórroga sin resolución expresa (… profesionales que se hallaren en situación de prolongación… a la entrada en vigor del presente Plan de Ordenación…) que deberán “regularizar”; de lo que puede deducirse que estaban en situación irregular; es decir, sin solicitud y sin concesión.
De esta posible situación irregular debemos excluir aquellos profesionales que obtuvieran la prórroga mediante resolución presunta y aquellos otros que la alcanzaran mediante sentencia firme previa denegación expresa o presunta. Solo pueden ser aquellos que la estuvieran “disfrutando” por la vía de hecho y, esto, sólo se consigue con el consentimiento de la Administración.
En los primeros, “resolución expresa”, la cuestión central está en saber en que condiciones se concedió la prórroga: a) Hasta los 70 años de edad, como permite el EBEP y el PORH de 2015 en aplicación del EM, b) hasta los 70 años de edad, con la condición impuesta de su renovación anual si cumple con los requisitos establecidos o sin tal imposición y c) hasta los 67 años de edad como establece el PORH en la redacción de 2016.
En relación con los segundos, “sin resolución expresa”, el Plan obliga tanto a los afectados, que “deberán regularizar su situación” como al SES que ha de detectar e imponer la regularización de la situación de su personal.
