El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con fecha 14 de septiembre de 2016 dicta tres sentencias relacionadas con la prestación de servicios de carácter temporal en las Administraciones Públicas que está dando lugar a opiniones muy diversas en su interpretación y, lo que es tal vez más importante, en lo que deben hacer las Instituciones españolas para su aplicación. Sus consecuencias son trascendentes para las Administraciones Públicas y para el personal que presta servicios en ellas. Los agentes sociales apuestan por el máximo a favor del trabajador. Las Instituciones, quieren aplicar la legalidad pero piensan en los presupuestos.
Sea cual sea el resultado que se alcance, lo que sabemos es que no se trata de un problema nuevo, sino de una cuestión muy vieja que no tendrá nunca fin.
Las Administraciones Públicas han de ejercer las competencias que tengan atribuidas (es más, se les exige que así sea) y no siempre cuentan con los medios personales suficientes. A veces, tampoco disponen de los recursos económicos necesarios para crear las plazas o puestos de trabajo exigibles; por tanto, acuden a la solución más rápida dentro de la legalidad: contratar, nombrar, designar, comisionar, etc.
Las circunstancias de los tres pronunciamiento señalados, son las siguientes:
Uno, tiene relación con el Asunto C-16/15 que surge con la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento iniciado por María Elena Pérez López, enfermera, contra el Servicio Madrileño de Salud.
La temporalidad se centra aquí en los sucesivos nombramientos de duración determinada como personal estatutario temporal eventual para la realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria para garantizar la atención sanitaria.
Dos, tiene relación con los Asuntos (acumulados) C-184/15 y C-197/15 que surgen con dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en los procedimiento que se tramitan entre Florentina Martínez Andrés, auxiliar administrativo, y el Servicio Vasco de Salud (el primero) y entre Juan Carlos Castrejana López, arquitecto, y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz (el segundo).
La temporalidad, en el primer caso, está en los sucesivos nombramiento como personal estatutario temporal eventual para prestar servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y en el segundo caso, en las sucesivas relaciones de servicio que ha “padecido” el recurrente, que se inician con un contrato de trabajo de duración determinada para la prestación de servicios (con la duda de si era de naturaleza laboral o administrativa), siguieron con un nombramiento de funcionario interino y concluyeron con la condición de laboral indefinido no fijo.
El tercero, tiene relación con el Asunto C-596/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento iniciado por Ana de Diego Porras, secretaria en diversas Subdirecciones del Ministerio de Defensa, frente a este mismo Departamento.
La temporalidad se centra en la reiteración de contratos de interinidad. El último, con el objeto de sustituir a otra trabajadora en situación de dispensa para el ejercicio de funciones sindicales.
Las tres sentencia son de la misma fecha, como queda dicho, y todas tienen el mismo fundamento jurídico e idéntico sustrato factico:
La base jurídica es la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DOUE nº 175, de 10.07.99) que figura como anexo al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999.
El fundamento real, es, de una parte, el posible abuso que las Administraciones Públicas hacen o pueden hacer de este instrumento, y, de otra, el estado de dependencia, temporal y sin límites, de precariedad e inestabilidad que se crea en el personal contratado o nombrado, según el caso.
Para constatar si el Ordenamiento jurídico interno aplicable en cada proceso está en contradicción o no con las normas europeas, se estudian las leyes, generales o específicas, que regulan cada caso, confrontándolas con la normativa europea.
En los asuntos apuntados, están en juego, básicamente:
1. El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE nº 261 de 30.10.15 –EBEP-).
2. La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (BOE nº 301, de 17.12.03 –EM-).
3. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE nº 80 de 03.04.85) modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (BOE nº 312 de 30.12.13).
4. El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que aprueba el Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 75, de 29.03.95 –ET/95-) en vigor en los casos citados y derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (BOE nº 255 de 24.10.15 –ET/15-).
Acudiremos, también, a las normas aplicables en la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Partamos del pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, que admite la dualidad de regímenes jurídicos y justifica, sin discriminación, las diferencias dentro de la Constitución de 1978. Recordemos que en su F.j.6, dice:
“Se trata de unos regímenes jurídicos distintos, aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismos los derechos y deberes de uno u otro personal y es razonables esa distinción, ya que, como se dijo en la Sentencia 57/1882, F.j.9, la igualdad de trato de funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitución, y de ello es prueba la también distinta regulación y previsión constitucional, cuyo art. 35.2 remite al Estatuto de los Trabajadores y el art. 103.3 al Estatuto de los funcionarios…”.
Con esa base, recordamos que las Administraciones Públicas en la relación que establece con su personal se rige tanto por el Derecho Administrativo como por el Derecho Laboral.
En el régimen jurídico funcionarial, los interinos o “funcionarios interinos” como los denomina el EBEP son nombrados. También se sujetan a nombramiento el personal eventual, para realizar, entre otras, funciones de confianza o asesoramiento especial. Y, por supuesto, el funcionario de carrera toma posesión, tras ser nombrado. Véanse los artículos 10 y 12 del EBEP y los artículos 15 y 19 del la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (DOE nº 68 de 10.04.15 -LFPEx–).
Estas normas amparan al régimen jurídico laboral remitiendo, como no puede ser de otro modo, a sus normas específicas: véanse, Del EBEP: los artículos 2 (ámbito de aplicación) y 11 (que clasifican estos contratos en tres tipos: fijo, por tiempo indefinido y temporal) y de la LFPEX: los artículos 3 (ámbito de aplicación) 12.2 c) y 18.2 (que hacen las misma triple clasificación de estos contratos: fijo, por tiempo indefinido y temporal) y la Disposición adicional 4ª (Personal laboral por tiempo indefinido con la clave IER “indefinido a extinguir o reestructurar” -entendemos que se refiere al trabajador indefinido no fijo creado por la jurisprudencia del TS, como veremos-) que le asegura estabilidad en el empleo en cuanto que dispone que los puestos de esta naturaleza no se proveerán ni se amortizarán mientras estén vacantes.
En este régimen laboral, los trabajadores se contratan en la modalidades que el ET y los correspondientes Convenios Colectivos regulan y su duración puede ser temporal o por tiempo indefinido. Véanse sus artículos 10 a 16 (modalidades) en especial, el artículo 15 [Duración del contrato, en el que deja constancia de la existencia del “trabajador fijo” por circunstancias diversas; ver, apartados 1 a) y 5, como modalidad temporal distinta a la que establece su apartado 1: por tiempo indefinidos o por duración determinada] y la Disposición adicional 15ª (límites de duración y encadenamiento de contratos).
En la Comunidad Autónoma de Extremadura, el régimen jurídico aplicable a este personal lo establece el V Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura (publicado en el DOE nº 85 de 23.07.05) y, lo hace, como queda dicho, partiendo de la clasificación que hace la LFPEx.
El Personal estatutario se somete al régimen jurídico previsto en el EM. Su artº 9 se pronuncia sobre el Personal estatutario temporal, remitiéndose implícitamente a lo que señala la Exposición de motivos de la misma norma diciendo: “… cuya importancia y necesidad en el sector sanitario deriva de la exigencia de mantener permanente y constantemente en funcionamiento los distintos centros e instituciones”.
Con base en el artº 33 del EM, el 17 de enero de 2013, se suscribe el “Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud”, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de febrero de 2013.
Y lo primero que hacen las partes firmantes es dejar constancia de que la selección de este personal tiene especial trascendencia “… dada la necesidad de garantizar en todo momento la asistencia sanitaria, por lo que es preciso contar con instrumentos ágiles de selección que permitan disponer en cada momento del personal necesario para asegurar una adecuada prestación de los referidos servicios”.
Su Cláusula octava establece las modalidades de vinculación de este personal con el Servicio de Salud, poniéndolas en relación con el artº 9 del EM: 1. Vinculaciones temporales de previsible larga duración, 2. Vinculaciones temporales de previsible corta duración (que, entre otros supuestos, incluye los nombramientos eventuales previstos en el artº 9.3 del EM) y 3. Nombramientos de cobertura urgente (Que no podrán ser por tiempo superior a siete días).
Debe destacarse la imprecisión de los conceptos (“corta duración” y “cobertura urgente”) y la complicidad de situaciones que se presentan, para ponerlos en relación con lo resuelto por el Tribunal Supremo (TS) Sala 3ª, en su Sentencia de 30 de abril de 2015 (Rec. 493/2013) sobre la temporalidad de los Jueces sustitutos y de los Magistrado suplente, y su remisión a la contratación temporal de docentes, que veremos.
Pero, si esto es lo que establece la norma, en la práctica diaria de las Administraciones Públicas se mezclan, a veces, ambos regímenes en la misma persona, de forma que el interino/trabajador pasa de una situación a otra sin solución de continuidad. Lo importante, decimos todos, es seguir en la Administración. Tan es así que con frecuencia se lucha para que su puesto/plaza no se convoque y por ende no se cubra por ningún funcionario de carrera o trabajador fijo.
Con este marco jurídico, reiteramos que los sectores donde el problema es más evidente, por razones obvias, son la Sanidad, la Enseñanza y la Justicia. El alto número de personas que constan en sus respectivas Plantillas, las circunstancias cambiantes que en el ejercicio de tales funciones concurren y la falta de presupuestos, llevan a tomar soluciones urgentes que, queriendo o sin querer, se mantienen en el tiempo.
Lo que debe analizarse en cada caso es si existen razones objetivas que justifican tal actuación. Por supuesto, no al abuso y si a la aplicación razonada y razonable.
El apartado 38 de la Sentencia del Asunto C-16/15 dice que hay razones objetivas para la contratación o el nombramiento temporales cuando en el caso concurran circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, justifican en tal contexto “particular” la utilización sucesiva de relaciones de trabajo de duración determinada. En los sectores citados, tales circunstancias son mantener el servicio público sanitario, impartir una enseñanza continuada en los niveles obligatorios y cubrir la demanda de justicia, de los ciudadanos, en los niveles exigibles.
Todas ellas pueden justificar que la opción por un contrato temporal o por un nombramiento de interinidad esté justificada por elementos precisos y concretos, con criterios objetivos y transparentes y que la actuación responda a una necesidad autentica, que resulte indispensable para alcanzar el objetivo que se persigue.
Debe comprobarse, pues, si han existido tales circunstancias justificativas en la actuación de la Administración Pública. Tal vez, no sea difícil esta justificación. La continuidad por meses y años es lo más complicado de justificar. Al igual que las comisiones de servicio por tiempo indefinido; pero, ese es otro terreno.
Descartamos que, en términos generales, la actuación de la Administración Pública sea arbitraria e irrazonable, en su origen. No obstante, en el caso a caso y por su persistencia, los Tribunales de justicia pueden entender (por los efectos que sobre el reclamante ha producido cada actuación) que así ha sido y, sobre todo, que así es ahora, aplicando los criterio que se derivan de las Sentencias del TJUE y de las normas que aplica.
En el Asunto C-16/15 está en juego el contenido del punto 3º del artº 9 del EM que a criterio del TJUE carece de las medidas que puedan justificar esa actuación razonada y razonable.
Este apartado dice:
“3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria”…
… Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.
Para el TJUE, este precepto se limita a autorizar de manera general y abstracta, el uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
Pensamos, que aún con ese carácter general y abstracto que la norma interna pueda tener, la Administración competente aplica criterios concretos, reales y propios de cada momento. Su objetivo no es otro que responder a una necesidad auténtica, alcanzar lo que persigue en cada caso (prestar un servicio público eficaz, eficiente y continuado) considerándolo indispensable.
Es cierto que la Administración sanitaria en este Asunto ha podido incumplir la exigencia que el mismo precepto establece; cual es, estudiar las causas que motivaron tal contratación temporal y valorar si procede o no la creación de una plaza en su plantilla. Pero, desde luego, ha tenido presentes tales causas en la contratación.
La pregunta es: ¿cómo se concreta esa intención de valoración? Seguro que se ha hecho; lo que ha faltado, sin duda, es la dotación necesaria para la creación de la/s plaza/s. ¿Qué se debe hacer cuando llega el momento y las circunstancias que el precepto señala?: mas de dos nombramientos en 12 o, más meses dentro del periodo de 2 años.
El apartado 45 de la propia Sentencia responde:
“… debe declararse que, en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras”.
Y más aún:
“… que la obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes incumbe a la Administración pública, y depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que … puede justificar objetivamente en este sector específico, … el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada”.
La justificación está en que se transparente la objetividad de la actuación y con ello evitar el abuso que pueda imputarse.
Creemos, que más carácter imperativo que ponderar si procede la creación de una plaza estructura, tiene lo que estable el apartado 47 de la misma Sentencia:
“… que (los) nombramientos de duración determinada (no) puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo”, sino que sean para satisfacer necesidades provisionales.
Esta exigencia no obliga a valoración ni pensamiento alguno. Lleva, sin más, a prohibir la contratación temporal para el ejercicio de funciones propias del estatutario fijo; es decir, permanentes y estables. Solo cabe, pues, cumplir con la condición impuesta.
Así lo dice el apartado 53 de la misma Sentencia: El método eficaz para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal es crear puestos estructurales que se cubran de manera fija y estable y, en su caso (transcurrido el tiempo) convertir los contratos temporales en indefinidos.
Aunque también procedería dar por finalizado el contrato suscrito o el nombramiento producido, en la fecha en la que finalice la relación de servicio, “… sin perjuicio de un posible nombramiento posterior…”, como dice el apartado 57 de la misma Sentencia; pero, desde luego, no de la misma persona ni para el mismo servicio.
¿Tiene sentido, desde el punto de vista de la eficacia de la actuación de la Administración Públicas y de la eficiencia en la gestión de los servicios sanitarios, que la persona contratada o nombrada sea “despedida” si ha desarrollado correctamente las funciones encomendadas y obligarse, en su caso, a iniciar un nuevo proceso de contratación o nombramiento para seleccionar a otra persona distinta y desconocida? La respuesta es no y menos sin una evaluación previa.
¿Tal vez tiene más sentido contratar o nombrar a esa persona para un servicio distinto en la misma Entidad? Creemos que tampoco.
Consideramos de interés destacar, en las Sentencias citadas, los dos aspectos que en esencia se cuestionan:
A) Si es ajustado a Derecho la reiteración de los sucesivos contratos o de los múltiples nombramientos para el ejercicio de la misma actividad.
B) Si son pertinentes las cuestiones concretas que en ellas se plantean sobre: a) la igualdad de retribución entre el trabajador temporal y el fijo, b) el reconocimiento de la antigüedad (trienios) al personal interino, c) la valoración de la calidad en los servicios prestados para su carrera profesional, d) el pago de incentivo por una evaluación positiva de su actividad (sexenios), e) la indemnización que corresponda por resolución del contrato o terminación de la interinidad.
Estos puntos y otros de similar naturaleza serán, en mi opinión, los temas fundamentales a debatir en las reuniones que se anuncian en los Ministerios de Sanidad y de Empleo, con las Comunidades Autónomas, en presencia de las Organizaciones profesionales y de los representantes sindicales, con las Organizaciones médicas, en la Comisión de Recursos Humanos, incluso, como ya consta, en el Diario Oficial del Congreso de los Diputados en la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de Empleo y Seguridad Social.
Analizamos, ahora, el primer aspecto basándonos en el Asunto C-16/15 citado.
El TJUE parte de tres afirmaciones válidas: a) Que los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, b) Que la utilización de contratos de trabajo de duración determinada basados en razones objetivas es una forma de evitar abusos y c) Que los contratos de duración determinada, característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades, pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores.
Partiendo de esa base, el Tribunal exige que en el Ordenamiento jurídico interno, cuando no existan instrumentos legales para prevenir los abusos, se introduzcan, como elementos de comparación, alguna de las siguientes medidas: 1. Razones objetivas que justifiquen la renovación, 2. Duración máxima total de la relación laboral que se establece y 3. Número de renovaciones posibles.
En este Asunto, como se ha dicho, está en juego la aplicación del artº 9.3 del EM que deja abierta la puerta, a los Servicios de Salud, para el nombramiento de personal estatutario temporal, si existen razones de necesidad, de urgencia o tienen como fin el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario.
Se pone en duda si el precepto contiene alguna de las tres medidas señaladas.
El mismo precepto reconoce las modalidades de estos nombramientos temporales (de interinidad, de carácter eventual y de sustitución) y fija sus características, que resumidamente son las siguientes:
La interinidad procede: a) para el desempeño de una plaza vacante si es necesario atender las funciones que le son propias, b) para realizar las funciones de una plaza nueva, creada y no cubierta (sin titular) hasta que así proceda por los sistemas legalmente previstos y c) si se dan las circunstancias de creación de una plaza nueva por cese del eventual, el cual pasa a la situación de interino.
La sustitución procede ante la ausencia del titular de la plaza y resulte necesario atender sus funciones durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. Puede ser sustituido tanto el fijo como el temporal.
La condición de eventual procede: a) para la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, b) para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios y c) para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Circunstancias, como se ve, muy diversas. Pero la complejidad, por su diversidad y por la incidencia que juegan en las renovaciones, se acrecienta al estudiar las condiciones del cese; que son las siguientes:
1. El interino cesa: a) cuando se incorpore el titular de la plaza, b) cuando esta se amortice, suponemos que por considerarse innecesaria y c) por cobertura de la nueva plaza creada.
2. El sustituto cesa: a) cuando se incorpore el sustituido y b) cuando la plaza se amortiza.
3. La eventualidad desaparece: a) cuando deja de existir la causa que la motivó (los servicios que se prestan, el funcionamiento del centro, los servicios complementarios u otras que se fijen), b) cuando venza el plazo que expresamente se haya fijado en el contrato y c) si las circunstancias que provocaron la situación de eventual se dan por un periodo acumulado de 12 o más meses en un período de dos años (medida 2 antes citada) o superan la duración máxima establecida (medida 3 antes citada).
En este caso, como queda dicho, se debe proceder al estudio de las causas que llevaron a la decisión de acudir a la temporalidad y, en su caso, valorar si procede la creación de una plaza estructural. Si se creara esa nueva plaza, el eventual pasa a la situación de interino, como se ha dicho.
Como señalan los apartado 11 y 12 de esta misma Sentencia, el artº 15.3 del ET/95, que establece los supuestos en los que pueden celebrarse contratos de duración determinada, declara que se presumirá por tiempo indefinido los contratos temporal celebrados en fraude de ley. En los mismos términos se pronuncia el artº 9. 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (BOE nº 7, de 08.01.99) que desarrolla tal precepto. Igualmente, el artº 15.3 del ET/15.
Si el fraude de ley se produce por el abuso en la reiteración de contratos sobre puestos estructurales o para el ejercicio de funciones estables y permanentes, como así es, estamos ante otro supuesto de cese de la situación de eventualidad del trabajador y su conversión en trabajador por tiempo indefinido.
En este Ordenamiento jurídico, existe otra modalidad de trabajo temporal, consagrada por la jurisprudencia del TS, como queda dicho, cual es la de indefinidos no fijos, que es la que tienen aquellos trabajadores que ocupan una plaza sin cumplir las exigencias que la Constitución requiere para el ingreso en la función pública; de donde deviene que su estatuto jurídico sea distinto del de los fijos propiamente dicho que al haber accedido a la función pública conforme a las exigencias constitucionales gozan de una situación de empleado público con todas las garantías. Véase, su Sentencia de 23 de mayo de 2014, Sala 4ª (Recurso 179/2013) F.j. 4 punto 3º, por citar una.
En ella se dice: “… esta exigencia de igualdad de situaciones no puede sostenerse que concurra entre los que la jurisprudencia ha venido en considerar “trabajadores indefinidos no fijos” y los “trabajadores fijos”, y no existe tal igualdad porque los primeros son trabajadores contratados sin cubrir las exigencias que la propia Constitución requiere para el ingreso en la función pública como es que el ingreso se produzca a través de un procedimiento sujeto a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad – art. 103.3 de la CE –…”
En el segundo de los Asuntos señalados (C-184/15 y C-197/15) el Tribunal remitente estima esta solución (la de contrato indefinido no fijo) como una medida eficaz contra el abuso que resulta de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada (aunque sea aplicable solo a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral) dado que el trabajador sigue manteniendo en su puesto de trabajo.
Lo lamentable, sigue diciendo, es que tal solución no es aplicable al personal que presta servicios en régimen de Derecho Administrativo; por tanto, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a este personal.
Es, pues, una solución a la situación de temporalidad para el contratado en régimen de Derecho Laboral y podría ser una medida también aplicable a las relaciones de Derecho Administrativo.
El Acuerdo marco, dice el TJUE, no se opone a que el tratamiento sea distinto en función del sector en el que se incluya el trabajador afectado (laboral o funcionarial) pero, desde luego, siempre que el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro cuente con medidas efectivas para sancionar los abusos que se produzcan.
Aunque, en definitiva, hemos de decir que la conversión del contrato temporal laboral en indefinido no fijo no es tampoco una sanción eficaz para prevenir el abuso, puesto que la Administración Pública puede, en cualquier momento, cubrir la plaza o, en su caso, amortizarla, modificando su RPT y su Plantilla de Personal, salvo que la norma disponga lo contrario como se produce en la LFPEx (Disposición adicional 4ª).
Veamos, brevemente, el tratamiento dado por el TS a este tipo de contratos y la evolución que ha tenido en la doctrina del mismo Órgano jurisdiccional.
La Sala 4ª en su Sentencia de 14 de julio de 2014 (Rec. 2057/2013) para unificación de doctrina, dice:
“3. Ciertamente, la jurisprudencia de nuestra Sala había venido afirmando que, tanto los contratos de interinidad por vacante, como los del personal indefinido no fijo al servicio de las Administraciones Públicas, se extinguían al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador mediante el proceso ordinario de cobertura o por la amortización de la misma”.
“Recordábamos allí (Sentencias 22 julio 2013 (Rec. 1380/2012 ) de 23 octubre (Rec. 408/2013 ) y 25 noviembre 2013 (Rec. 771/2013) así como en la de 13 enero 2014 (Rec. 430/2013 ) -por citar las más recientes-) que relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial surgida de las irregularidades en la contratación laboral de las Administraciones Públicas, y sosteníamos que estaba «sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET». Considerábamos, además, que la aceptación de la amortización de la plaza como causa de extinción de los contratos de interinidad por vacante era aplicable a los contratos indefinidos no fijos, porque «se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1.117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue «.
“En suma, pues, con arreglo a los criterios tradicionales descritos, la amortización de la plaza tenía el mismo efecto extintivo tanto en una como en otra modalidad contractual. En consecuencia, sería irrelevante la conversión del contrato temporal inicial en uno de carácter indefinido no fijo”. F.j.2
“1. Sin embargo, la anterior doctrina ha sido expresamente rectificada por la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (Rec. 217/2013) dictada en un procedimiento de despido colectivo afectante a trabajadores interinos por vacante de una universidad pública.
2. Afirmamos en ella que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado: la cobertura reglamentaria del plazo. Se trata de una obligación sometida a término (arts. 1125 y ss. Código Civil -CC-) y no a condición resolutoria explícita o implícita (arts. 1113 y ss. CC). Se trata de contratos temporales de duración indeterminada en que no consta el momento del término, pero sí que el mismo llegará cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección convocada para cubrirla (con arreglo, precisamente, a lo que establece el art. 70 EBEP).
Sostenemos a continuación que «la amortización de los puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los mismos, aunque lícita y permitida por el art. 74 EBEP , no puede conllevar la automática extinción del contratos de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección» .
En consecuencia, en tales casos estamos ante un acto extintivo de la empleadora llevado a cabo antes de que llegue el vencimiento temporal del contrato, «lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza ocupada«. De ahí que declaremos que «ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso en los arts. 51, 52 y 56 ET y en los procedimientos establecidos al efecto pues debe recordarse que, conforme a los arts. 7 y 11 EBEP, la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas «. F.j.3
“1. La nueva doctrina sentada en la sentencia del Pleno hasta ahora mencionada es trasladable a los supuestos de amortización de plazas ocupadas por personal laboral indefinido no fijo.
2. La equiparación entre éstos y los trabajadores contratados como interinos por vacante ya se puso de relieve en las sentencias anteriores previamente mencionadas”. F.j.4.
Hemos de recordar que no corresponde al TJUE pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente o, en su caso, a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional pertinente cumple los requisitos establecidos el Acuerdo marco; en concreto, en su Cláusula 5.
El Tribunal europeo, con sus pronunciamientos, no trata de imponer a los Estados miembros la transformación de los contratos (de temporales a indefinidos), solo pretende aportar precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su apreciación.
Ha de comprobar si las disposiciones de la norma nacional controvertida en el litigio principal que permite la renovación de contratos de duración determinada en el ámbito de los servicios de salud (artº 9.3 del EM) conforma alguna de las tres medidas enunciadas en el apartado 1 de dicha Cláusula 5 del Acuerdo marco, y, más concretamente, razones objetivas que justifican la renovación de relaciones laborales de duración determinada.
Hecha la comprobación, ha de establecer que las renovación producidas atendían necesidades provisionales y no se destinaban a cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal. Como de contrario fueron los sucesivos nombramientos de la Sra. Pérez López para garantizar los servicios hospitalarios. No respondían a necesidades temporales del empleador. Faltan razones objetivas que lo justifiquen.
Con tal razonamiento procede el TS, Sala 3ª, en su Sentencia de 30 de abril de 2015 (Rec. 493/2013) citada, sobre la aplicación de la misma Directiva 1999/70/CE en relación con el colectivo de Magistrado suplentes y Jueces sustitutos, para llevar a fallo distinto.
El Tribunal apoyándose en una Sentencia de la misma Sala de 19 de febrero de 2015 (Rec. 394/2013) realiza un estudio detallado del régimen jurídico establecido en nuestro Ordenamiento para tal colectivo y para decir:
“…pues sólo desde el conocimiento de ese régimen podrá decidirse si la situación jurídica de los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes se ajusta y es compatible con los mandatos y principios que resultan de aquella Directiva…”.
En el F.j. 10 se detiene en el concepto de “razones objetivas” trayendo a colación numerosas Sentencias del TJUE que cita.
Recuerda que la Clausula 5.1 a) del Acuerdo Marco “…debe ser interpretada en el sentido de que la necesidad temporal de sustitución de personal, prevista por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, puede constituir en principio una razón objetiva a efectos de la citada cláusula…”
Apuntando que se “… deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto …”, dice que:
“Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco…”
En el F.j.11 sigue diciendo que:
“Ello significa, en lo que ahora importa, que nuestro ordenamiento, para ese sector de actividad a la que son llamados los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes, sí tiene introducidas previsiones normativas que equivalen a la medida indicada en la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco; esto es, que equivalen a «razones objetivas que justifiquen la renovación» de los nombramientos y llamamientos que les puedan ser hechos. Y significa, en consecuencia, que tales previsiones excluyen en principio la utilización abusiva de los mismos, salvo que un examen global de las circunstancias que rodean la renovación revelara que las prestaciones requeridas de aquellos no corresponden a una mera necesidad temporal, lo que no queda constatado en el caso de autos”.
“… en las «circunstancias específicas y concretas que caracterizan la actividad» a la que son llamados los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes (hay) una nota, constituida por la exigencia normativa de que no sufra demoras que puedan ser evitadas, que no sólo justifica, sino que obliga, incluso, a que el Estado tenga establecido un sistema capaz de cubrir las ausencias temporales del titular de un órgano judicial, y capaz también de atender situaciones de excepcional retraso o de acumulación de asuntos que puedan surgir en algunos de ellos”.
“… las cargas de trabajo que normalmente soportan gran parte de los órganos judiciales, no podría ser atendido, al menos con eficacia, sólo por los propios Jueces y Magistrados que integran la Carrera Judicial. Requiere, así, de la pronta disponibilidad de otras personas, seleccionadas mediante un proceso que conjugue exigencias de rapidez y de constatación de una preparación en el nivel de lo imprescindible…”.
“… esas personas puedan ser llamadas al ejercicio efectivo de la actividad cuando, donde y cuantas veces surja la necesidad temporal que haya de ser cubierta. De nuevo, aquellas «circunstancias específicas y concretas» hablan a favor de la utilización sucesiva de las relaciones de servicio que surgen con el llamamiento”.
“Justificada así, para el sector de actividad de que se trata, la necesidad de utilización sucesiva de relaciones de servicio que deben tener, pese a ello, duración determinada, resulta que aquellas previsiones normativas de nuestro ordenamiento las regulan de modo coherente con sus circunstancias específicas y concretas y, además, sin generar o dar lugar a una utilización abusiva de las mismas”.
Relata cuales son esas circunstancias y concluye diciendo:
“… afirmamos que nuestro ordenamiento sí ha introducido previsiones normativas que son equivalentes a las «razones objetivas» citadas en la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco…”.
En este detallado análisis, la Sala se detiene en la Sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2014 relacionada con los Asuntos acumulados C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13, Mascolo y otros, en materia de enseñanza y, en concreto, en las contrataciones temporales que en ella se dan.
De modo especial, interesa ahora el último de los Asuntos citados que plantea el proceso iniciado por la Sra. Zangari, profesora, que trabajó para sus empleadores 113 meses en un período de 11 años y solicita la conversión de sus respectivos contratos temporales en un contrato por tiempo indefinido.
El proceso se inicia contra la Administración italiana y tiene como fundamento jurídico la misma Directiva 1999/70/CE y, en concreto la Cláusula 5. 1 a) del Acuerdo marco. El conflicto está en su confrontación con el artº 4.1 de la Ley 124/1999, que permite a la Administración italiana contratar a personal docente, administrativo y de servicios por períodos de tiempo determinado, sin limitación, para cubrir las plazas vacantes del personal de una escuela, a la espera de que concluyan los procesos selectivos para la contratación de personal titular, aunque sin plazo concreto para esto.
Se parte del hecho de la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Lo que implica que el Estado no puede negarse a prestar este servicio y está obligado a organizarlo de manera que pueda adaptarse en todo momento a la evolución de la población escolar. Lo que depende de múltiples factores imprevisibles y difícilmente controlables, que pueden justificar de manera objetiva la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para responder adecuadamente a la demanda escolar.
Esta exigencia inherente de flexibilidad hace indispensable la contratación de un gran número de profesores y miembros del personal de las escuelas de titularidad estatal mediante contratos de duración determinada.
En el apartado 92 se señala que
“… es preciso recordar … que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco…”.
Esta afirmación tiene más sentido en cuanto que la sustitución temporal de personal también persigue “objetivos de política social”, en especial, la protección del embarazo y la maternidad y la conciliación de la vida familiar.
El Tribunal remitente ha de examinar todas las circunstancias del caso, tomando en consideración, en particular, el número de contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir aquellos que se utilicen de manera abusiva por el empleador, aunque, en apariencia se celebren para atender sustituciones de personal.
Debe destacarse por ser importante en el fallo, que en este Asunto consta que la normativa nacional controvertida en los litigios principales no fija ningún plazo concreto en lo referente a la organización de los procesos selectivos, que ello está en función de las posibilidades financieras del Estado y de la apreciación discrecional de la Administración. Entre los años 2000 y 2011 no se organizó ningún proceso selectivo. De lo que cabe concluir que no hay ningún medio previsto que ponga fin a la temporalidad.
En el apartado 110, expresamente dice que, aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no pueden justificar la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la Cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco.
Resulta, pues, que la única posibilidad, para un trabajador que haya realizado sustituciones, de obtener la transformación de sus sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato o en una relación de trabajo por tiempo indefinido reside en obtener la titularidad a través de las correspondientes pruebas selectivas.
Por tanto, el TJUE, en este caso, declara: Que la Directiva 1999/70/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa nacional confrontada en el proceso principal.
En todos los ámbitos relacionados con la materia se están dando soluciones al problema. En estas fechas se han oído y leído las siguientes:
a) La solución está en sancionar al empleador y más en concreto, a “las Autonomías” que abusen de los “contratos inestables”.
b) La solución está en modificar las normas que regulan esta materia.
Por el contrario, el Ministerio de Empleo dice que el problema no está en la Ley sino en su interpretación. Se ha comprometido a tratar el tema en el seno del Consejo Interministerial.
Con el mismo fin, modificar las normas aplicables al tema, se ha creado en el Congreso de los Diputados la Subcomisión citada.
c) Algunos sectores de la Administración y ciertas Organizaciones profesionales y sindicales, abogan por incidir en los procesos de conversión de eventuales a interinos, hasta reducir la eventualidad a lo estrictamente necesario.
d) Otros consideran que la solución está en convertir al temporal en indefinido no fijo, aunque, como se ha dicho, es una “situación sujeta a fecha de caducidad” (amortización o cobertura de la plaza).
No olvidemos que su origen está en una relación de trabajo temporal.
e) Para el autor de este comentario la solución, si la hay, está en la propuesta que en su día hizo al presentar su Ponencia en el Seminario celebrado por la Escuela de Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura, octubre de 2001, con el título de “La valoración en las convocatorias de acceso a la Función Pública de los servicios prestados con carácter no permanente”. Se publica en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Vol. 19-20, págs 22 ss. Cáceres, 2001-2002.
Entonces, ya se consideraba un problema dentro del funcionamiento de las Administraciones Públicas; problema, se decía ya, que éstas no han querido o no han sabido resolver.
Y se dice:
“Es una realidad jurídica, socialmente aceptada, la presencia continuada y cada vez más numerosa de personal no permanente en las Administraciones Públicas que a la hora de acceder a la Función Pública demandan con todos los medios a su alcance el reconocimiento del tiempo previamente prestado.
Esta realidad constituye un grave problema en el normal funcionamiento de las instituciones por cuanto que el criterio de profesionalidad y permanencia legalmente exigidos se ven, además de incumplidos, constantemente sustituidos por razones de confianza política y de eventualidad que colocan a las Administraciones Públicas en una situación de “permanente” inestabilidad”.
“… para reducir la dimensión del problema…”, se proponían varias soluciones y “de manera especial”, “La adecuada aplicación de los criterios de ordenación de la Función Pública como remedio a la temporalidad”, que ahora nos permitimos recordar: Aprobar la Relación de Puestos de Trabajo, en plazo, dotarlos presupuestariamente, o sea, aprobar la Plantilla de Personal, convocar la Oferta de Empleo Público, en plazo, y cubrir con funcionarios de carrera y personal laboral fijo las plazas ofertadas.
El paso de eventual a interino, la conversión de interino a indefinido no fijo, las comisiones de servicio sine die y otros remedios que se utilizan para resolver este problema siguen expresando provisionalidad, precariedad e inestabilidad y, además, no resuelve el problema.
No consideramos necesario acudir a los datos publicados en múltiples medios de comunicación sobre las cifras de personal que ocupan puestos de trabajo temporal. Las Sentencias dictadas por el TJUE sobre la materia dan cuenta de ello; pero, no olvidemos que la realidad es la “mejor” muestra.
Por citar datos de la Comunidad Autónoma de Extremadura: “La temporalidad en Extremadura se ha triplicado en el sector público desde 2010. Los recortes han elevado del 8 % al 21 % la tasa de interinos en la región”.
Se apunta a las áreas de Educación, Sanidad, Servicios Sociales y Justicia como las más sensibles.
