El Tribunal Constitucional se pronuncia, de nuevo, sobre el hecho de que el contenido y efectos de una norma cambia su naturaleza jurídica: Sentencia nº 83/2016, de 28 de abril.

El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) en su Sentencia nº 83/2016, de 28 de abril, que resuelve el Recurso de amparo ante el interpuesto (nº 4703/2012) contra el Auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011 (Recurso nº 153/2011) Sala 3ª, que declaró la inadmisión del Recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (BOE nº 295 de 04.12.10) que declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo (Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio –BOE nº 134 de 05.06.81- artº 4 y ss) contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2010 (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº 214 de 16.12.10) por el que se solicitó al Congreso de los Diputados autorización para prorrogar el estado excepcional declarado y contra el Real Decreto 1717/2010, de 4 de diciembre (BOE nº 307 de 18.12.10), que lo prorrogó, se pronuncia diciendo que “… dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada (la declaración) en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma”. F.j. 10.

En relación con el Real Decreto que acuerda la prórroga y el Acto parlamentario que autoriza la declaración antes realizada, el TC sigue diciendo:

“ Por idénticas razones, no puede ser distinta la conclusión en relación con el rango o valor del decreto por el que se prorroga el estado de alarma. No obstante, en este caso, ha de resaltarse, además, la peculiaridad de que el decreto de prórroga constituye una formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados, esto es, su contenido es el autorizado por la Cámara, a quien corresponde autorizar la prórroga del estado de alarma y fijar su alcance, condiciones y términos, bien haciendo suyos los propuestos por el Gobierno en la solicitud de prórroga, bien estableciéndolos directamente. Al predicarse del acto de autorización parlamentaria, como ya se ha dejado constancia, la condición de decisión con rango o valor de ley (ATC 7/2012, FJ 4), idéntica condición ha de postularse, pese a la forma que reviste, de la decisión gubernamental de prórroga, que meramente se limita a formalizar y exteriorizar el acto parlamentario de autorización”.

En relación con el derecho a la tutela judicial en juego e impetrada por los demandantes de amparo contra las resoluciones judiciales dictadas, el TC en su F.j. 11, dice:

“ Así pues, constatada con base en la argumentación expuesta la condición de decisiones o disposiciones con rango o valor de ley de la declaración gubernamental del estado de alarma y de su prórroga, hemos de concluir que las resoluciones judiciales impugnadas, que inadmitieron el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes de amparo contra los Reales Decretos 1673/2010, de 4 de diciembre, y 1717/2010, de 17 de diciembre, no han vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), al resultar aquéllos excluidos, en razón de su valor o rango de ley, del ámbito de fiscalización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu).

Ello no supone, como vienen a sostener los demandantes de amparo, que los citados Reales Decretos resulten inmunes a todo control jurisdiccional, sino que, al poseer rango y valor de ley, pese a revestir la forma de decreto, sólo cabe impugnarlos, de acuerdo con el modelo de jurisdicción de nuestro ordenamiento jurídico, ante este Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley [arts. 161 y 163 CE; 27.2 b) LOTC]”.

Nos parece que el TC en esta tarea de “acotar un genus de normas, decisiones y actos” en la estructura de fuentes del Ordenamiento jurídico (F.j. 9) y en la de “separar” al Órgano que las dicta de la naturaleza jurídica de las decisiones que adopta, delimita la voluntad del Gobierno como expresión del ejercicio de una competencia constitucional y de dirección política atribuida con carácter exclusivo, ex art. 116.2 CE, separada de las declaraciones de carácter administrativo como Órgano superior de la Administración. Remite para apoyar su razonamiento a su Sentencia nº 196/1990, de 29 de noviembre, F.j 5.

Es necesario decir que tal categorización del Gobierno como Órgano superior de la Administración no es admisible, tras la Constitución de 1978, Título IV: Del Gobierno y de la Administración; en especial artº 97.

Esta separación, se ratifica, sin dudas, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE nº 285 de 17.11.92) que en su Exposición de motivos (punto I) dice: “… se perfilan así con nitidez los rasgos propios que definen al Gobierno y a la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas…” y se reitera por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE 236 de 2.10.15) que entra en vigor al año de su publicación, que en su Exposición de motivos (punto II) dice: “La Constitución recoge en su Título IV … los rasgos propios que diferencian al Gobierno de la Nación de la Administración…”.

Pero, es más, el mismo TC en su Sentencia nº 16/1984, de 6 de febrero (F.j.3) ya decía: “… la impugnación ha sido planteada por el Gobierno de la Nación que, según el Titulo IV de la CE, aparece diferenciado de la Administración…”.

En sentido contrario se pronuncia, sin embargo, el ATS de 30 de mayo de 2011 (Recurso nº 153/2011) en su F.j. 3 (acudiendo al ATS de 10 de febrero de 2011 dictado en el mismo proceso) diciendo: “En apoyo de ello recordó la doble condición del Gobierno como órgano constitucional y como órgano administrativo…

En parecidos términos se pronuncia el ATS de la misma fecha (Recurso nº 152/2011) en su F.j. 5, reconociendo, para más extrañeza, una nueva fuente de la potestad reglamentaria del Gobierno, diciendo:

La decisión adoptada por el Gobierno en la declaración del estado de alarma no es ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 96 (sic) CE, sino de la competencia constitucional, diferente, regulada en artículo 116.2 CE”. (F.j,7).

La especial trascendencia constitucional del recurso estriba, dice el TC (F.j.3ª a) en que plantea un problema en relación con un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, mutatis mutandis, hemos de recordar que una cuestión semejante ya se planteó ante el mismo Tribunal en un orden normativo inferior: en la relación Reglamento/Acto administrativo.

En su Sentencia nº 27/1983, de 20 de abril (F.j. 2) el TC decía:

En nuestro Ordenamiento la forma de los actos jurídicos de la Administración no es relevante en todos los casos para determinar su naturaleza. Así sucede en relación con los supuestos en que los actos administrativos y disposiciones generales de la Administración pueden exteriorizarse en la misma forma, lo que plantea el problema de determinar su naturaleza en cada caso concreto. En este sentido debe recordarse que los Decretos y Ordenes ministeriales pueden tener el carácter de disposiciones generales o de resoluciones…”.

“… las circulares e instrucciones, pueden ser disposiciones de carácter general (art. 27 de la misma Ley) o una manifestación de la potestad jerárquica (art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo) que se traduce en un acto que sólo tiene relevancia en el ámbito interno de la Administración, por medio del cual los órganos superiores dirigen con carácter general la actividad de los inferiores”.

 “ Si la forma no es un criterio que permite determinar la naturaleza de la circular, lo normal será que tal calificación pueda realizarse a partir de su contenido. Sucede, sin embargo, que en ocasiones un mismo contenido puede calificarse como norma o como acto interno… por lo que en tal caso resulta necesario acudir al criterio de la competencia, de especial trascendencia en un Estado compuesto, en el que la potestad normativa y la de ejecución, en relación a una materia, pueden no corresponder normalmente a la misma entidad”.

 “… si el órgano del que emanó la circular sólo tiene competencia normativa habrá que atribuirle carácter de norma, ya que de lo contrario sería nula. Por la misma razón, si el órgano sólo tiene potestad jerárquica -y no normativa- habrá que atribuirle el valor de un acto interno. Y, por último, si tiene competencia normativa y jerárquica, la calificación podrá ser una u otra por lo que habrá que atender a la finalidad perseguida por el mismo”.

 “… los efectos de una u otra calificación son jurídicamente relevantes. La norma pasa a integrar el ordenamiento, y deberá ser aplicada de acuerdo con el principio de legalidad por la Administración y los Tribunales … el acto jerárquico interno no pasa a integrar el Ordenamiento, y la consecuencia que produce su inobservancia por el subordinado es la responsabilidad disciplinaria del mismo, sin que tal inobservancia tenga en principio trascendencia externa alguna”.

No obstante, hay que recordar que el mismo TC en una Sentencia anterior, de 14 de junio de 1982 (nº 35/1982) decía:

No podría, en efecto, ser de otro modo, pues la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución) y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y salvo muy contadas excepciones sólo puede actuar cuando el primero lo habilita”. F.j. 2.

Sobre las disposiciones y actos que puedan dictarse durante la aplicación del declarado “estado de alarma”, y en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas (leyes o disposiciones con rango de ley) el TC deja abierto, sin embargo, el campo de actuación judicial que en cada caso proceda, diciendo en el mismo F.j. 11 lo siguiente:

“ Sin perjuicio, como es evidente, de que los actos y disposiciones que puedan dictarse en su aplicación puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente (art. 3.2 LOEAES) y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra(s) los actos, decisiones o resoluciones con valor de ley de los que son aplicación, cuando consideren que puedan ser contrarios a la Constitución (ATC 7/2012, FJ 3). Por consiguiente, la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye, como no podría ser de otro modo, el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma. Asimismo, las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el art. 55.2 LOTC”.

“ Y, en fin, ha de resaltarse que de esta forma todos los actos gubernamentales y parlamentarios de declaración, autorización y prórroga de cada uno de los tres estados de emergencia ex art. 116 CE quedan sometidos, en razón de su condición de actos y disposiciones con fuerza o rango de ley, a un mismo régimen de control jurisdiccional ante este Tribunal”.

 Dicho de otra manera, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos.

La decisión gubernamental viene así a integrar, en cada caso, el sistema de fuentes del derecho de excepción, complementándolo en el concreto estado que se declare; que podían ser, además, los de excepción y sitio previstos por la Ley Orgánica 4/1981, citada.

Ha de destacarse el Voto Particular que presenta el Magistrado Ortega Álvarez (al que se adhieren los Magistrados Delgado Barrio y Pérez Tremps) aunque su discrepancia con la mayoría (reflejada en el Auto nº 7/2012, de 13 de enero, del Pleno, que inadmite a trámite el Recurso de amparo planteado por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA) está en la calificación que se hace sobre el Acuerdo del Congreso que autoriza la prórroga del estado de alarma, su análisis es perfectamente aplicable a los dos Reales Decretos aprobados por el Gobierno; se dice:

“Las razones esenciales para esta calificación del acuerdo del Pleno del Congreso, como acto parlamentario con valor de ley estriban en considerar que tienen tal valor de ley «aquellas decisiones o actos parlamentarios que sin ser leyes o fuentes equiparadas a la ley, sí pueden, conforme a la propia Constitución, afectar a aquellas normas legales o asimiladas, esto es, excepcionarlas, suspenderlas o modificar su aplicabilidad legítimamente»”.

“La afectación material de los derechos concernidos en la declaración de estado de alarma se produce por un decreto aprobado en Consejo de Ministros, que en ningún momento aparece contemplado en la Constitución como una norma con rango o valor de ley. Si la norma sustantiva de afectación de los derechos y libertades ciudadanos, no es calificada por la Constitución como norma con rango o valor de ley, mucho menos puede predicarse de un acto de prórroga de la vigencia de dicha norma, por más que este acto sea un acto parlamentario”.

“… la Constitución ya ha previsto que la decisión del Gobierno de declaración del estado de alarma, pese a provocar una alteración temporal de normas con rango de ley, se manifiesta a través de un decreto, sin que en modo alguno, la Constitución configure este decreto como una norma con rango de ley”.

“… la Constitución deja claro el rango normativo de los instrumentos por los que se declara el estado de alarma y de excepción, sin que esta claridad pueda ser interpretada por este Tribunal en la forma que lo ha hecho la mayoría”.

Con posterioridad a la STC que comentamos, El Tribunal Supremo en la suya de 10 de mayo de 2016 (Recurso nº 383/2013) Sala 3ª, que resuelve la impugnación planteada contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 2013 que fija los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el conjunto de Administraciones Públicas, en su F,j. 3 dice:

“… no cabe caracterizar el Acuerdo gubernamental impugnado como «actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo», cuyo enjuiciamiento corresponde, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y, concretamente, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, porque ello supondría desconocer o devaluar la naturaleza sustancial de la actuación del Congreso y del Senado, que, al aprobar la propuesta de los objetivos de estabilidad presupuestaria fijados por el Gobierno, dota de validez jurídica y eficacia a dicho acto gubernamental. Se trata, por tanto, como hemos expuestos, de un acto preparatorio de una decisión parlamentaria en materia presupuestaria cuya adopción corresponde, por imperativo del legislador orgánico, a las Cámaras que conforman las Cortes Generales”.

“… la impugnación va dirigida contra un acto cuyo contenido no sólo ha sido asumido en su integridad por las Cortes Generales, sino que la aprobación de dicho Acuerdo por ambas Cámaras viene a finalizar el procedimiento diseñado por el legislador para la eficacia y virtualidad del inicial Acuerdo del Consejo de Ministros que, hasta dicha aprobación parlamentaria, no era más que un acto preparatorio. De manera que, una vez aprobado, nos encontramos en presencia de un acto del Congreso de los Diputados y del Senado, que ostenta, por ello, naturaleza y carácter parlamentario”.

En el Voto Particular que formula el Magistrado Rodríguez-Zapata (al que se adhiere el Magistrado Sieira Miguez) a esta Sentencia, tras aceptar el contenido de los FF.jj. 1º y 2º, tajantemente dice:

A diferencia del Rey Midas, que convertía en oro todo lo que tocaba, las Cortes Generales no convierten en acto parlamentario todo lo que se somete a su intervención”.

Sobre nosotros Manuel Beato Espejo

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UEX.

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