Por Sentencia de 22 de febrero de 2016 (Recurso nº 836/2014) la Sala 3ª del Tribunal Supremo (TS) revisa en casación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSLM) de 17 de octubre de 2013 (Recurso nº 816/2010) sobre estimación de rectificación de autoliquidación del ITP y AJD.
La Sala de instancia inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid y el Tribunal superior falla estimando el recurso de casación presentado por la misma Administración Pública.
Sin entrar en el fondo de la cuestión, son destacables dos cuestiones de interés:
A. El tratamiento del TSJM a los errores producidos en el procedimiento administrativo previo, sin retrotraer las actuaciones al trámite incumplido.
B. La resolución adoptada por el TS reconociendo a favor de la Administración Pública el derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de acceso al recurso, artº 24.1 CE.
A. El TSJM se encuentra ante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra una resolución (estimatoria) del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Madrid sobre devolución de ingresos por rectificación de autoliquidación del ITP y AJD.
El TEAR entendía que procedía la devolución. La Comunidad Autónoma alegó lo contrario porque no concurría la causa de exención prevista en el art. 45.I, B) 10 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La parte codemandada, una mercantil, pide la inadmisión del recurso por no haberse agotado la vía administrativa. Procedía un recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) en aras a la cuantía del proceso.
El TSJM falla inadmitiendo el recurso por la sencilla razón de que no procedía ya que se dirige contra una resolución administrativa no susceptible de recurso contencioso administrativo. Artº 68.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) en relación con su artº 69 c): “Que tuvieran por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación”.
En su razonamiento jurídico (F.j 1) hace constar las siguientes circunstancias:
a) Que el TEAR en la notificación de la resolución que se impugna no informó (ni siquiera mencionó) de la necesidad de agotar la vía administrativa ante el TEAC antes de acudir a los Tribunales de Justicia.
Por el contrario, “… instruyó a las partes personadas… de la susceptibilidad de interponer recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid”.
Apostilla que la Administración Pública está debidamente asesorada y no puede escudarse ni en el error cometido por el TEAR ni en la ignorancia de las normas.
b) Que la actora no dijo nada cuando la parte codemandada propuso la inadmisión del proceso.
La representación de la entidad claramente manifiesta que: “… la sentencia de instancia nunca podría haber contenido un pronunciamiento de admisión del recurso contencioso administrativo, ante la necesidad de agotar la vía administrativa previa, siendo cuestión distinta si, por observancia del derecho a la tutela judicial efectiva, hubiera procedido que la Sala de instancia, junto con el pronunciamiento de inadmisión, hubiese ordenado en su fallo que el TEAR de Madrid procediese a notificar de nuevo a la parte demandante su resolución, con indicación de que tal acto era susceptible de impugnación en alzada ante el TEAC”. (F.j. 2)
c) Que “Así las cosas…” (no estaba agotada la vía administrativa y debe agotarse) “… procedía la inadmisibilidad del recurso…”.
B. El TS, aunque apunta dos cuestiones previas al proceso, abre la puerta de entrada al fondo del asunto para amparar el derecho a la tutela judicial efectiva del actor/recurrente, aunque sea, en este caso, una Administración Pública.
De inicio, apunta que la decisión adoptada por el Tribunal a quo puede calificarse de “… rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada”. (F.j. 3)
Las cuestiones previas mencionadas, que hacen referencia al procedimiento administrativo sin trascendencia en la resolución que adopta, son:
a) Reconoce que la Comunidad Autónoma pudo haber desistido del recurso interpuesto y acudir a la alzada ante el TEAC; es decir, retrotraer sus actuaciones al trámite administrativo procedente. Lo que no hizo.
b) Que en el expediente administrativo falta la resolución del TEAC. Aún así, no se cuestiona que “… exista causa legal impeditiva del conocimiento del fondo del asunto por el Tribunal de instancia…”. Es decir, el Tribunal de instancia debió admitir el recurso y resolver.
Por ello y a pesar de ello, entra en el fondo del asunto otorgando la debida tutela judicial al recurrente aunque sea una Administración Pública, debidamente asesorada y conocedora del Derecho aplicable.
Teniendo en cuenta los alegatos de la parte codemandada (F.j.2) diciendo que “… el principio de tutela judicial efectiva no ampara a la Administración Autonómica en el presente caso, pues el Tribunal de instancia ponderó efectivamente todas y cada una de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta no sólo el hecho de que la Comunidad de Madrid es un ente público integrante en la Administración que debe conocer la ley, sino también que el error cometido por la Comunidad de Madrid, acudiendo a la vía contencioso-administrativa sin haber agotado previamente la administrativa, fue puesto de manifiesto por la parte en la contestación y en conclusiones, sin que se obtuviera en ningún momento reacción alguna por la recurrente, habiendo decidido interponer el presente recurso de casación, conocido el fallo, en lugar de plantear un recurso de alzada al objeto de agotar la vía administrativa”.
Y que concurren “… circunstancias que constituyen elementos diferenciadores que alejan el supuesto controvertido de los enjuiciados en las sentencias citadas de contrario, pues todos se refieren a contribuyentes «ordinarios», mientras en este caso la Comunidad de Madrid, es parte de la propia Administración Pública, no siendo posible pretender equiparar la situación en la que se encuentra un administrado «ordinario», con la situación de una Administración Publica, que dispone entre otros recursos de sus propios Servicios Jurídicos”.
Teniendo en cuenta todos ello, la Sala concluye diciendo:
De una parte, que “… aun reconociendo que la Comunidad de Madrid pudo haber desistido del recurso interpuesto … cuando conoció la contestación a la demanda formulada por la entidad codemandada, no cabe por tratarse de una Comunidad Autónoma partir de la diferenciación entre un contribuyente «ordinario», siguiendo la terminología que utiliza la entidad, y la propia Administración, pues también en estos casos el TEAR venía obligado a la indicación correcta de los recursos pertinentes.”.
Y, de otra, que “… la inadmisión del recurso contencioso administrativo ha de entenderse desproporcionada, pues ante la indicación errónea de los recursos utilizables, aunque afectó a una Administración que está asistida por expertos en la materia, se le colocaba en la disyuntiva de optar por el recurso que se le ofrecía en la notificación o aquél que considerase correcto. Así lo viene declarando el Tribunal Constitucional, tratándose de errores de notificación cometidos en vía judicial, y en la que se ven involucrados personas jurídicas públicas (sentencia 76/2008, de 11 de febrero, entre otras), todo lo cual nos lleva a estimar el único motivo de casación, anulando la sentencia impugnada.”. (F.j 3).
La Administración, como queda dicho, optó por el recurso que se le ofrecía.
Dicho todo ello, no obstante, conviene recordar el artº 138.2 de la LJCA en relación con el artº 45.2 c) (documentos que deben acompañarse al escrito de interposición del recurso) que dice: “Cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto subsanable, el Secretario judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia”.
Es más el mismo artº 45 en su párrafo 3, establece que si no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior (en este caso, la copia o traslado del acto expreso que se recurre) “… requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos…”.
Todo ello debe ponerse en conexión con el párrafo 1 del artº 58 y con el párrafo 1 del artº 59, ambos de la LJCA.
En relación con el fallo adoptado por el TSJM y con el orden de los pronunciamientos que ha de seguir, el artº 68.1 LJCA sitúa en primer lugar la inadmisibilidad del recurso y así fue como actuó dicho Tribunal.
Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha antepuesto al binomio admisibilidad-fondo, el pronunciamiento relativo a la regularidad del procedimiento que dio lugar al acto o disposición recurrido, por entender, como señala García de Enterría, que las cuestiones de procedimiento son de orden publico, de forma que el Juez puede y debe examinarlas preferentemente, incluso de oficio, en el ejercicio de su acción revisora. El fin es que se reconstruya debidamente el procedimiento; o sea, retrotraer las actuaciones al trámite omitido.
En este caso, el perjudicado con el retraso que se produce es el mismo incumplidor.
En relación con la actuación del TS, debe recordarse la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en orden a la protección de la tutela judicial y la subsanación de los defectos formales que se hayan producido.
Véase, por todas, su Sentencia nº 186/2015, de 21 de septiembre, que resuelve sendos recursos de amparo acumulados, en su día interpuestos y en la que dispone (F.j. 4) lo siguiente:
“… este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ (SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 153/2002, de 15 de julio, FJ 2)”.
“En consonancia con ello, como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero, FJ 2, «los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ…)». Y en esa labor de ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no solo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 41/1992, de 30 de marzo, FJ 4; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2, y 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4)”.
“En la misma línea, ha afirmado este Tribunal (STC 206/2002, de 11 de noviembre, FJ 3) que «si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 149/1996, de 30 de septiembre, FJ 2; y 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (SSTC 180/1987, de 12 de noviembre, FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ; y 153/2002, de 15 de julio, FJ 3)»”.
“En definitiva, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste sea aún susceptible de reparación, depende del contenido normativo del propio art. 24.1 CE, que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4)”.
Recordemos también el contenido de los preceptos citados por el TC de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que establecen la obligación de subsanar los defectos que sean subsanable y, en este caso, lo eran:
Artº. 11.3. “Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes”.
Artº 243.4. “Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales”.
