El Tribunal Supremo (TS) Sala 3ª, en su Sentencia de 25 de mayo de 2016 (Recurso nº 4102/2014) revisando otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) de 2 de octubre de 2014 (Recurso nº 273/2013) sede en Sevilla, declara que tanto la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio (BOE nº 159 de 04.07.85) reguladora del Derecho a la Educación (LODE) como la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 10 de diciembre (LOE – BOE nº 106 de 04.05.06 -) establecen un régimen dual para la prestación del servicio educativo, en lo relativo a la enseñanza obligatoria y gratuita. Dicho de otra manera: “… el sistema pivota sobre dos ejes, la enseñanza privada concertada y la enseñanza pública”. (F.j. 8).
El legislador ha considerado que la “enseñanza básica obligatoria y gratuita”, que fija el artº 27.4 de la CE, se presta por los centros públicos y por los privados concertados. Tanto uno como otro se nutren con fondos públicos.
Como sabemos, en el apartado 1 del mismo precepto, se establece el derecho a la educación y se reconoce la libertad de enseñanza.
En el F.j. 9, la Sala afirma que en la programación de la red de centros debe armonizarse el derecho de todos (alumnos, padres y tutores) a la educación; para lo cual ha de tenerse en cuenta la oferta de centros públicos y privados concertados y la demanda social. Y, en concreto dice:
“… la solución contraria (desvinculando unos centros de otros) determinaría que la Administración educativa podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado”.
“… a los centros privados concertados (no se le otorga) un carácter secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos… para suplir las carencias de la enseñanza pública…”
“Para motivar la supresión de las unidades docentes en los centros privados concertados … bastaría… con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos”
Tanto la LODE como la LOE han sido modificadas en este punto por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE –BOE nº 295 de 10.12.13-): Artículo único y Disposición final segunda.
Llamamos la atención sobre dos pronunciamientos de la misma Sala y Sección (la 4ª) en un asunto similar y próximos en el tiempo: uno, de 17 de mayo de 2016 (Recurso nº 3291/2014, en casación de la Sentencia del TSJA, sede en Sevilla, de 12 de junio de 2014, estimatoria) y otro, de 18 de mayo de 2016 del mismo Tribunal y de igual sede (Recurso nº 2285/2014, en casación de la Sentencia de 15 de mayo de 2014, también estimatoria).
Ambos fallos casan las sentencias de instancia y sobre el criterio de la mayoría se formulan sendos Votos Particulares del Magistrado Requero Ibáñez que, en esencia, coinciden con la Sentencia que comentamos.
La Sentencia de 17 de mayo de 2016, dice: “… es acertado… ponderar… la disminución de alumnos del centro concertado y el propósito de procurar con la modificación del concierto un reparto igualitario de alumnos entre todos los centros sostenidos con fondos públicos…” (F.j. 5)
La del día siguiente dice: “Lo que no puede sostenerse con éxito … es que … no puedan reducirse unidades … por razones demográficas que se traducen en una reducción del número de solicitantes … lo que determinaría el rígido mantenimiento de las mismas unidades … sin que haya razones constitucional ni legalmente exigidas para primar o potenciar de esa forma la enseñanza privada concertada en detrimento de la pública, cuando ambas se sostienen con los mismos fondos públicos”. (F.j.5)
En sus Votos Particulares, el Magistrado Sr. Requero, en el punto segundo de ambos, dice:
“… lo más grave de la sentencia mayoritaria es que al estimar el recurso de casación respalda un criterio de la Administración recurrente que, de forma expresa e intencionada, prescinde de los derechos deducibles del artículo 27 de la Constitución: su lógica llevará a que mientras existan plazas vacantes en centros públicos, se cercenará el derecho fundamental de los padres para llevar a sus hijos a un colegio de su elección en el que se impartan las enseñanzas obligatorias en régimen de gratuidad”.
“…contempla la gestión de un servicio público atribuyendo a la enseñanza concertada una función subsidiaria y esta Sala, apartándose de una andadura jurisprudencial pro libertate , ampara un criterio según el cual una acción de fomento – que es en definitiva el sistema de conciertos – se ejerce al margen del mandato del artículo 9.2 de la Constitución…”.
“…su razón de decidir no es otra sino la existencia de plazas vacantes en centros públicos de la zona y a tales efectos no está probada la llamada a la falta de disponibilidad de los recursos públicos”.
Acudiendo a pronunciamiento anteriores de la misma Sala, en el punto tercero de ambos, dice:
“… el principio de subsidiariedad al que se refiere la sentencia no puede aceptarse del modo que la misma lo entiende, de forma que existiendo oferta de enseñanza básica suficiente en centros públicos la misma es preferente a la existente en los centros privados que reúnan los requisitos legales que, en esos casos, no tendrán derecho al concierto”.
Procede recordar el contenido del apartado 1 del artº 84 (Admisión de alumnos) de los apartados 1 y 3 del artº 86 (Igualdad en la aplicación de las normas de admisión) y del artº 109 (Programación de la red de centros) todos de la LOE:
El apartado 1 del artº 84, dice:
“Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores”.
Los apartados 1 y 3 del artº 86 dice:
“1. Las Administraciones educativas garantizarán la igualdad en la aplicación de las normas de admisión, lo que incluye el establecimiento de las mismas áreas de influencia para los centros públicos y privados concertados, de un mismo municipio o ámbito territorial.
3. Las familias podrán presentar al centro en que deseen escolarizar a sus hijos las solicitudes de admisión, que, en todo caso, deberán ser tramitadas. Los centros docentes deberán ser informados de las solicitudes de admisión que les afecten”.
El artº 109, dice:
“1. En la programación de la oferta de plazas, las Administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la obligación que tienen los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos y alumnas, padres, madres y tutores legales.
2. Las Administraciones educativas programarán la oferta educativa de las enseñanzas que en esta Ley se declaran gratuitas, teniendo en cuenta la programación general de la enseñanza, las consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos y, como garantía de la calidad de la enseñanza, una adecuada y equilibrada escolarización de los alumnos y alumnas con necesidad específica de apoyo educativo, tomando en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social. Asimismo, las Administraciones educativas garantizarán la existencia de plazas suficientes”.
Ninguno de estos preceptos tiene carácter básico (Disposición final quinta de la LOE). Carácter de Ley Orgánica, lo tienen, los artículos 84.1 y 109 (Disposición final séptima de la LOE).
La Ley 4/2011, de 7 de marzo, de Educación de Extremadura (DOE nº 47 de 09.03.11) en el apartado 1 del artº 5 (Oferta de plazas escolares) y en el apartado 1 del artº 6 (Principios de admisión de alumnos) matiza la libertad de elección de centro [(artº 4 b) de la LODE], diciendo:
“La Administración educativa realizará una oferta anual de plazas escolares, en los centros públicos y en los privados concertados, que asegure una respuesta ajustada a las necesidades educativas de todos y cada uno de los alumnos y alumnas y que, en la medida de lo posible, garantice la libre elección de centro por las familias…”.
“El procedimiento de admisión en los centros sostenidos con fondos públicos se regirá por los principios de equidad, compensación, igualdad, inclusión y cohesión social, así como el de respeto a la libertad de elección de centro en el marco de la oferta educativa”.
