El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCL) en el Recurso Contencioso-administrativo nº 526/2016, interpuesto por la vía del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, dicta Sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 reconociendo al recurrente la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad.
La razón jurídica que lleva al Tribunal a tal resolución es que el recurrente (Licenciado Especialista del Servicio de Salud de Castilla y León –SACyL-) desarrolla actividad sindical en la Confederación Estatal de Servicio Médico (CESM) tanto a nivel provincial como autonómico, en este caso, castellano-leonés.
Al fallo se une Voto Particular del Magistrado D. Luís Miguel Blanco Martínez, que asumimos íntegramente y que por lógica jurídica debe ser tenido en cuenta ante el Tribunal Supremo si llega a su jurisdicción este pronunciamiento como no puede ser de otro modo.
Por Resolución de 10 de mayo de 2016, el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud (SACyL) denegó al Facultativo recurrente la prolongación en el servicio activo; el 24 de mayo de 2016, por Resolución del Director Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, se acordó su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad reglamentaria, dice la Sentencia, y, con efectos de 30 de mayo de 2016, se formaliza el cese en la plaza que venía ocupando.
En ninguno de estos documentos se hace constar que el recurrente desempeñe algún cargo sindical; que, en esencia, es lo que sirve al TSJCL para otorgar lo denegado por la Administración: La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años de edad con el restablecimiento de su situación jurídica individualizada.
Lo llamativo es que el recurso contencioso-administrativo fuera interpuesto por la Vía Especial de Protección de los derechos de la persona, en concreto, del derecho a la libertad sindical, artº 28.1 de la CE y los correspondientes 2.1 d), 9, 12 y 13.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical nº 11/1985, de 2 de agosto (BOE nº 189 de 08.08.85).
Pero, más extraño aún es que la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del TSJCL, sede en Valladolid, admitiera la demanda.
El fundamento fáctico de esa demanda fue que la jubilación del citado Facultativo produciría efectos negativos sobre la Organización del Servicio Sanitario en el que ejerce su actividad sindical como liberado sindical.
El Ministerio Fiscal, incluso, considera que el caso puede tener cabida en el apartado 4.1 del Plan de Recursos Humanos aprobado por el SACyL por Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre (–PORH. DOCyL nº 250 de 31.12.12-) que estima infringido.
La Sala toma como base de su resolución lo pronunciado en su Sentencia de 15 de noviembre de 2015 (Recurso nº 270/2015); en la que, partiendo de un Informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y de una Resolución favorable a la permanencia en el servicio activo, concluye que el allí recurrente (también estatutario) debía permanecer en el cargo (o sea, que continuara liberado) hasta los 70 años de edad.
La propia Sala en la Sentencia que ahora comentamos manifiesta la peculiaridad del caso, diciendo:
“… aunque ciertamente la norma especial aplicable no prevé excepción alguna respecto a la edad general de jubilación prevista respecto a los funcionarios que ejercieran acciones sindicales, ello no supone que esta norma no deba integrarse con el resto de disposiciones y principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico, lo que puede llevarnos a la interpretación de que cuando menos los funcionarios que se encuentren en tal supuesto de ejercicio de funciones sindicales, la relevancia de las mismas han de ser tenidas en consideración por la Administración a la hora de autorizar o denegar la prolongación solicitada…”. F.j. 4.
Para asegurar tal integración de normas en el supuesto que analiza, la Sala afirma que el PORH es de rango inferior a la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (-EM. BOE nº 301 de 17.12.03-), en concreto en lo dispuesto en el artº 26.2, párrafo 2º, que fija el máximo de edad de servicio activo a los 70 años, aunque con la apostilla, decimos nosotros, de que “Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”, y a la Ley 2/2007, de 7 de marzo, que aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León (BOE nº 80 de 03.04.07), en especial su artº 52.2 que establece el mismo límite temporal, aunque con la apostilla, decimos ahora, de que será “… Cuando los Planes de Ordenación contemplen esa necesidad.”. Y entre esas normas de rango superior debe contemplarse, sin duda, “… el caso previsto de realización de funciones sindicales, dado el grado de protección de la indemnidad sindical en nuestro ordenamiento jurídico…”.
Así pues, “… aunque ciertamente la norma general aplicable no prevé excepción alguna respecto a la edad general de jubilación prevista respecto a los funcionarios que ejercieran actividades sindicales, ello no supone que esta norma no deba integrarse con el resto de disposiciones y principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico, lo que puede llevarnos a la interpretación de que cuando menos los funcionarios que se encuentran en tal supuesto de ejercicio de funciones sindicales, la relevancia de la norma ha de ser tenida en consideración por la Administración a la hora de autorizar o denegar la prolongación solicitada”. F.j.4.
Remite, así, al PORH vigente, pero lo interpreta y aplica con el juego normativo del EM, de forma parcial, y con la Ley Orgánica de Libertad Sindical.
Sin embargo, continua diciendo, no debemos llegar a una aplicación general de esta conclusión, sino que cada caso exige “una ponderación motivada” de las circunstancias; como exige la Ley 5/2015, de 20 de octubre, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (BOE nº 261 de 31.10.15), artº 67.3, el Estatuto 7/2007, ya derogado, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita.
Para mayor claridad en los hechos, veamos lo que dispone el apartado 4.1 del PORH del Servicio de Salud castellano-leonés y ver si cabe incluir el supuesto que se analiza en el numerus clausus de las circunstancias previstas:
“4.1. Prolongación de la permanencia en el servicio activo.
La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el Art. 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarse excepcionalmente previa solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, motivadas por los siguientes supuestos:
a) Carencia de personal sustituto.
b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante”.
Evidentemente, no se dan las exigencias organizativas que el Tribunal considera probadas, a pesar de que habían sido denegadas previamente de la Administración actuante.
Por el valor comparativo, dejemos constancia de lo que decía la citada Sentencia de 15.12.15 en su F.j.3:
“… esta Sala tiene especialmente en cuenta, cara a dictar un pronunciamiento favorable a las pretensiones del actor, la circunstancia de que la propia Administración había considerado en su primera resolución que la denegación de la prolongación del servicio afectaba a su derecho a la libertad sindical en tanto el mismo no cesara de su cargo, en cuanto en tal supuesto se quebraría la garantía de la indemnidad sindical…”.
El Voto Particular que formula el Magistrado, Sr. Blanco, da respuesta exacta al tratamiento jurídico que debe tener el caso en cuestión.
Su razonamiento es el siguiente:
La mayoría de la Sala falla sobre la base de la garantía de indemnidad que protege al recurrente en este caso y que, según dice, ha sido desconocida por la Administración.
Sin embargo, la resolución recurrida no se basa “ni directa ni indirectamente” en la condición de delegado sindical del actor; por el contrario, lo hace en el apartado 4.1 del PORH que establece los supuestos en los que procede conceder la prórroga solicitada.
Recuerda, que la garantía de indemnidad no supone recibir un trato distinto de signo positivo: esto es, “… entender que por tal condición la prórroga debe ser concedida o denegada bajo un planteamiento distinto o atendiendo a otros motivos que no sean los recogidos en el apartado 4.1 del Plan”.
Por el contrario, como dice la propia Sala, supone “… que el trabajador no sufra por razones de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno por su situación profesional o económica en relación a la situación profesional o económicas del resto de los trabajadores de esa empresa”.
Supone, asimismo, “… que quien desarrolla una actividad sindical sea considerado a todos los efectos como si estuviera en el servicio activo con el fin de que pueda percibir las mismas retribuciones que el resto de los trabajadores que prestan servicios y que se consideren como servicios efectivamente prestados las funciones sindicales ejercidas”.
La resolución recurrida se apoya en el apartado 4.1 del PORH y en el artº 26.2 del EM, que son de aplicación, dice, a todo el personal estatutario por igual, aunque con carácter excepcional, ejerzan o no actividad sindical; por tanto, la denegación de la prórroga que en este caso se produjo, no supone una quiebra de la garantía de indemnidad que conlleva el ejercicio de la acción sindical.
A lo más, considera que el debate debería haber estado en la interpretación y alcance que haya de darse al apartado 4.1. del PORH y, en concreto, si la función sindical, si la condición de Delegado Sindical, debe tener encaje en las razones organizativas que justifican la prórroga.
Por último, decir, que el Magistrado discrepante razona sobre el hecho de que el Tribunal debería haber inadmitido el recurso interpuesto por la Vía Especial en la que se hizo.
No entramos en esta consideración; solo apuntamos lo siguiente que dice:
“Desde mi punto de vista la demanda no contiene ningún argumento por el que se pueda entender que se haya vulnerado el derecho fundamental que se alega, esto es, el derecho a la libertad sindical.
Al contrario, lo que claramente invoca son cuestiones de legalidad ordinaria, basadas en la falta de motivación de la resolución recurrida o en discrepancia con lo que en ella se contiene”.
Véanse las entradas publicadas en esta Web, de 25 de abril y de 17 de julio, ambas de 2016, relacionadas con el mismo asunto.
